法学研究，法学研究特别重要的事实来自于什么
万程通商法，自2021年2月13日正式投入运营至今，已整两年。
在过去一年中，我们阅读了243篇论文、推送了30期的周报，分享了约7.8万字的干货内容。
从最初的合同法切口，推广到公司法、民法典中的商事法学研究；从原来模糊的“法学”定位，到后期明确的“商法学”定位，我们也在不断调整和探索，希望让自己的学习更成体系，让自己的学习成果更乐于被伙伴们接受。
我们始终秉持着“以理论指导实务，以实务丰富理论”的理念，传播个人成长同时代发展紧密相连的观念。
关注我们的伙伴们都知道，我们的目标是：“为交易立法，为商务供氧”。我们作为企业的重要伙伴，除了帮助企业防范和化解已知的法律风险外，我们还要必须帮助企业研究法律和政策，在研究学术前沿中，帮助企业回避未来可能出现的风险，以及抓住可能产生的机会。商法学周报，正是在这种需求下产生的。
一前言
两年来，我们一共推送了81期“商法学周报”。我们用一篇篇专业的分享吸引了5000+小伙伴的关注与参与。并且在各种形式的交流中共同进步，形成了良好的互动。
今日，我们对以往分享的内容进行了梳理总结，形成“22年商法学年报”。我们希望从中可以找到商法学研究的趋势，以此作为我们理解商事法律新一轮变革的基础。
以下，是我们的梳理成果，分享给你，希望对你有所帮助。
二民法典总则编
一、表见代理构成要件是否包括被代理人具有可归责性
1.单一要件说【最高人民法院认同观点】：成立表见代理不要求考量被代理人方面的因素，仅需要相对人善意且无过失地相信代理人有代理权即可。
学者观点：《合同法》第49条（现为《民法典》第一百七十一条）及相关司法解释的文义并不包括本人归责性，司法实践也不以本人归责性作为表见代理的独立构成要件。
实践观点：法发〔2009〕40号：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见
第十三条合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
2.双重要件说：要求代理人权力外观的形成可归责于被代理人。
学者观点：表见代理的构成中应包括被代理人的可归责性，采取积极信赖保护方式的善意取得和表见代理具有结构相似性，可透过善意取得规范抽取出权利外观责任的一般性评价，且应采取风险归责原则予以解释和具体构建。
实践观点：苏高发审委〔2005〕16号：江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知【现已失效】
第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。
认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
3.现阶段
2023-01-09发布的最高人民法院对十三届全国人大五次会议第4254号建议的答复中明确无论是《民法典》编纂时的立法政策还是《民法典》颁布后最高人民法院的司法政策，一直坚持表见代理的规范目的在于保护交易安全，不至于使没有过失的相对人劳而不获，被代理人实施民事法律行为时是否有过失，并非认定表见代理的构成要件。被代理人存在过失虽然并非表见代理的构成要件，但可成为判定其分担损失的事实依据。并且明确回复正在起草制定《最高人民法院关于审理涉及表见代理适用法律若干问题的规定》，将深入调研表见代理的具体适用情形，特别是金融机构工作人员适用表见代理的问题。
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三民法典合同编
一、债务加入
1．债务加入与保证均具有人保的功能，功能的类似性决定了《民法典》保证合同规则存在“参照适用”务加入的可能。此外，根据“举轻以明重”规则，保证合同中立足于保护保证人的一般规定，应准用于债务加入。
2．现阶段债务加入制度也在不断的完善，2022-11-04最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见。其中第五十二条明确了债务加入人的追偿权及其他权利。
第五十二条加入债务的第三人依据民法典第五百五十二条规定向债权人履行债务后，请求按照其与债务人的约定向债务人追偿的，人民法院依法予以支持；没有约定，第三人在履行债务的范围内请求债务人返还所获利益的，人民法院依法予以支持，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。
3.债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的，人民法院依法予以支持。
二、合同僵局中针对违约方是否享有解除权，分为支持派、不支持派、还有中立派
1．不支持派：王利明教授通过解释合同背后的精神来说明一般情况下合同中的违约方能够提出解除合同并不代表其享有解除权，解除权依旧在守约方。即使是在合同僵局中，违约方向法院申请解除合同并不代表其享有解除权，是使当事人在合同难以履行的情况中脱身。
2．支持派：认为新宇公司案等公报案例表明违约方享有有限的解除权有利于破解合同僵局。
3．中立派：认为单就形式和结果而论认为合同僵局中违约方是否享有解除权并无差异，因为无论违约方有无解除权，都是违约方请求解除合同，没有该项请求，法院难以介入纠纷。
三、网购合同成立时间的学理主张
有学者提出针对网购合同宜认定民法典第491条第2款并未直接废止电子商务法第49条第2款是将网购合同成立时间格式条款的效力判定纳入民法典第496条和第497条（格式条款）的体系中予以考量；电子商务法第49条第2款的适用范围应当作限制解释，只要网购平台以明示的方式提醒网购用户前述合同成立格式条款的存在，就应当认定该格式条款有效；若网购平台未履行这一提示义务，则格式条款无效。
四、其他
1．连带债务法定化后，通过不真正连带债务、补充责任和相应责任、意思表示推定，赋予多数债务人“非法定”的连带效果，虽然正当但应当“谦抑”适用，以免连带债务的实质泛化。
2．根据《民法典》第 502 条第 2 款，未经批准的合同应当被认定为合同未生效，不再有合同无效的适用空间。不过仍须从行政审批的规范依据与具体类型这两个基本维度出发确定影响合同生效的行政审批范围。
3．我国民法典上仅仅用“没有法律根据取得不当利益”来界定不当得利，造成与民法体系中的其他请求权难以区分。应当在制定法律解释时，像我国学理通说主张区分类型。
4．按照《民法典》合同编规定，违反附随义务引发违约责任，并不要求过错要件。但附随义务就其性质，分为两层：一是与给付无关的附随义务;二是与给付相关的从给付义务。在前者情形下，违反保护义务即侵害当事人固有利益，构成侵权责任，故与侵权法保持一致的过错归责;而在后者情形下，此义务（表现形式仍是附随义务中的协助、通知、保密等行为）是由诚信原则、契约的性质、目的以及交易习惯导出，虽然与主合同相分离，但也需要承担，因此违反该类型，需要考察过错程度。
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四公司法
一、针对有限公司的公职股东对中小股东的侵害
学界：
1．学者建议针对有限公司控股股东是否违反信义义务应以合法商业目的标准加以判断，即若其他行为可以达成同样的商业目的并对中小股东损害更小，系争行为便违反了信义义务。
2．学者建议《公司法》导入诚信原则和“控制权”概念，将“控股股东”易名为“控制股东”，确立控制权人对公司和全体股东的信托义务。
立法：最新的公司法修改
2022-12-30公布的第191条新增规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
虽然增加了控制股东的责任，但是司法实践中，公司实际控制人普遍难以识别。就该问题本团队撰写的上一份半年报中既有涉及：针对有限公司实际控制人的“双重刺破”学界存在支持与反对的争议观点【详见下方链接：商法学半年报|公司法修法观点纷呈】。
展望：在《公司法（修订草案二审稿）》第261条虽然规定了公司实际控制人的概念。但该条过于笼统，出于实践的需要，部分学者依旧主张增加“公司登记实际控制人”制度，以能够快速识别公司实际控制人。望这次公司法的修改中相关立法者能够注意到此主张，帮助解决实践问题。
二、股东会决议性质的两种学说：“法律行为说和意思形成说”
1．法律行为说：
支持者认为民法典134条第2款确认决议具有法律行为属性。且股东会决议是股东实施的行为，以股东的意思表示为核心要素，产生私法上的效果，符合法律行为的外在特性。
不支持者认为股东会决议存在的民主性、程序性和效力特殊性等决定了决议无法适用法律行为理论。
2．意思形成说：
支持者认为意思形成说能更好地回应程序，为程序规则的完善指明方向。
不支持者认为意思形成说不能完成决议效力规则的构建，最终只能借鉴法律行为体系。
三、针对实际出资人提起执行异议之诉的案件，法院审理时争议主要集中于是否肯定外观主义理论的运用：
1．肯定说【主流观点】：根据外观主义，应驳回实际出资人的执行异议，以维护商事交易的安全性。
2．否定说：债权人与名义股东之间并没有交易关系，该债权人不属于外观主义中”第三人”的范畴，应当肯定实际出资人的主张，以体现执行程序的公正性。
3．现行立法：就“股权代持型”执行异议案件，江苏省高院2022-06-10公布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第17条执行法院对登记在被执行人名下的股权实施强制执行，案外人以其系真实股东或实际出资人为由提出执行异议，请求排除执行或一并提出确认其股东资格的，不予支持。案外人因此提起的执行异议之诉，如其提供的证据能够充分证明申请执行人明知或应知其是隐名股东或实际出资人的，应予以支持；否则，不予支持。
基于上述审判指引，江苏省高院就外观主义应否保护一般金钱债权人的问题所持有的是肯定论观点。
4．其他学术观点：学者主张采用“复合解释方法”将《公司法》第三十二条第三款中的“第三人”缩小解释为“与显名股东进行股权交易并已实际取得股权的第三人”，并认为债权人因失察股权代持情形具有过错，应承担相应责任。
四、在公司法的修订中针对有限公司的资本制度是继续实行认缴制还是实行授权资本制
1．认缴制
支持者：在实行法定的资本认缴制后，授权资本制上述所谓便利公司设立、发行灵活、不会导致资本虚化等功能已经极度弱化，尤其是基于“便利公司设立”而采行授权资本制的意义有限。即便对股份公司而言，若要便利公司设立，分期认缴制比授权资本制可能更具吸引力。
不支持者：认为认缴制的继续保留会加大股东出资自主权和公司融资权之间的张力，折损授权资本制提高公司融资效率的制度功能，增加无谓纠纷，加大公司治理难度，浪费宝贵的司法资源。
2．授权资本制
支持者：授权资本制的制度逻辑则是允许分次发行章程规定的资本总额，将公司融资权限授予董事会。其作用路径是公司股本分次发行，股东出资自然随之分次缴纳。分次发行的制度设计完全可以解决认缴制所试图解决的所有问题，相比之下还具有提高公司融资效率的特有功能。比较都能够解决同一问题的两项制度，授权资本制更有优势。
不支持者：目前直接采取授权资本制的决策缺乏充分全面的制度效果预测评估。即使在授权资本制与分期认缴制并存之情形，还可能产生新的“竞争—协同”问题。
3．现阶段公司法立法意图：授权资本制和认缴制共同适用
《公司法修订草案一次审议稿》
第九十七条 公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分，并可以对授权发行股份的期限和比例作出限制。
《公司法修订草案二次审议稿》
第一百五十二条 公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。 但以非现金支付方式支付股款的应当经股东会决议。
五、其他：
1．针对刺破公司的面纱，有学者建议公司法修订草案在正向刺破的基础上，引入外部人反向刺破，扩大原告和被告的范围，但是对于内部人反向刺破，仍有必要持谨慎态度。
2．《公司法（修订草案二审稿）》将刺穿公司面纱规则调整为第二十三条，该条规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任何一公司的债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
3．学者建议在此次公司法修订中借鉴吸收其他国家以及我国地方立法经验，设立公司秘书制度。
4．公司秘书主要负责公司内外部有关程序性事项，如向社会公开应当公开的信息、接受查询、内外联络等事项。此外，如果申请公司进行登记事项变更，或者需要披露的信息没有披露，变更登记事项没有提交相应申请等，公司秘书也是具体的责任主体。最重要的是公司秘书是公司内外联络通道，必须向登记机关进行登记并向社会公示，对公司秘书进行的通知、送达，即是对公司进行的通知、送达。
5．另外针对公司的设立，学者建议就公司登记被撤销时应当认为该登记自始不存在，公司设立无效。实践中，有可能在公司已经营运、对外产生了债权债务之后才被发现存在严重设立瑕疵而撤销登记，因此，除相应的行政处罚责任之外，公司法更需要明确规定，相应的民事责任如何承担。
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五专利法
一、学界对专利恶意诉讼中“恶意”的认定：
1．一是对缺乏权利基础或者权利基础的无效是明知的（申请时和/或起诉时）；二是对被诉人不构成侵权是明知的。
2．“恶意”的认定必须要求行为人具有不诚实的心理状态，具有积极侵害他人权益的动机，重大过失也不宜被认定为具有恶意。
3．对”恶意”的认定要求行为人在认知因素方面，明知专利诉讼缺少法律和实施依据状态;意志因素方面，存在意欲通过诉讼损害诉讼相对人利益的目的，并且为辅助法官对于”恶意”的认定，减少认定难度，还有必要对”恶意”的考察因素进行类型化。
4．知识产权恶意诉讼的“恶意”要求行为人具有“明知而为之”的主观过错，即该“恶意”的过错形式为直接故意，不包括间接故意。
二、学界对专利恶意诉讼的法律规制建议：
事前预防：
1．防止行为人的恶意进入诉讼领域，如调整实用新型和外观设计的授权审查模式，通过提高门槛的方式降低低质量专利的数量；增强法院与专利行政部门的信息交流，降低识别行为人恶意的难度
2．对于可以确定的恶意行为，事前预防可参照美国进行初步审查的恶意诉讼阻却程序
事后审查：
1．建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意，败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿
2．区分“损害”和“损失”。损害的涵摄范围更大，法律并无限定知识产权恶意诉讼的损害责任仅为赔偿损失，受害者请求消除影响、赔礼道歉等赔偿损失之外的民事责任的，如有事实依据，可予以支持。
3．提高对专利恶意诉讼行为人的惩戒力度，包括在诉讼法领域设置惩戒措施，规范并扩大专利恶意诉讼行为人承担侵权责任的范围，针对触犯刑法规定的依法追责。
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六商标法
一、商标恶意诉讼识别
1．基于行为人表现出的行为来推断其主观心理状态。包括行为人的背景；行为人的一些特殊行为，比如是否伪造证据、捏造事实等；其他行为。
2．借鉴英美法系中以程序正当性作为判断标准，无须检查行为人主观状态，只要行为违反正当程序，通过诉讼手段、以损害他人利益为主要目的滥用诉权，即可识别为恶意诉讼。
3．对比起诉人与被诉人之间的联系、对商标的使用商标情况、注册商标稳定性等多项认定因素标准，来识别行为人是否具有“恶意”。
4．当事人在证明恶意时，起诉时的恶意和注册时的恶意，两者只要证明存在其中一种即可认为商标诉讼存在恶意。
二、商标法中针对商标恶意诉讼的应对：
1．《商标法（2019）》新增第六十八条第四款规定法院可以对商标权恶意诉讼行为予以处罚。该规定可震慑商标权恶意诉讼行为，但却无法为恶意诉讼受害方提供补偿。
2．因此有学者建议引入商标恶意诉讼反赔制度。2022-09-09公布的国家知识产权局关于政协十三届全国委员会第五次会议第02321号（政治法律类185号）提案答复的函中明确回复拟规定对于不正当行使商标专用权的，可以撤销其注册商标；研究引入恶意诉讼反赔制度。
3．还有学者认为商标权恶意诉讼行为满足侵权四要件，本质上是一种侵权行为。建议诉诸侵权法的一般原理，追究商标权恶意诉讼人的侵权责任使受害方获得相应补偿。
4．有学者建议在程序法上遏制商标恶意诉讼行为的泛滥，扩大赔偿请求范围和严格限制起诉人撤诉，还可以参照失信被执行人名单建立恶意诉讼人名单，并在行政等方面进行权利限制。
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七商标法
一、学界针对“商业道德”的认定：
1．借助诚实信用原则认定商业道德；
2．以行业自律惯例认定商业道德，行业协会或者自律组织以形成行业内统一的规范、维护行业的公平秩序，引导行业技术发展，但只有“良好”的商业规范才是公认的商业道德，才符合诚实信用原则的行为“正当性”认定标准。
3．司法创设具体细则认定商业道德
最新法律规制：是否符合反不正当竞争法规定的“商业道德”，在2022–3–16最高法公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号发布）第三条明确人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。
二、知识产权案件中对恶意诉讼认定：
1．构成要件：
（１）主观上的故意，即原告明知道提起知识产权诉讼毫无根据，仅有过失则不构成恶意诉讼
（２）客观行为，即原告在毫无根据时实施了知识产权诉讼行为
2．实践中几种常见类型
权利瑕疵型：利用制度缺陷（我国法律对于商标申请没有实际使用要求，也没有数量限制，形式审查后申请人即可以获得商标注册证；对于实用新型专利、外观设计专利也不要求授权机关进行实质性审查，只要初步审查，没有发现驳回理由，就可以授权），大量恶意抢注、囤积商标，或者将已经公开的技术、设计申请授权，获得所谓的权利后就大量起诉该领域的生产者和销售者，从而牟取不正当利益。
虚构事实型：恶意诉讼行为人在明显没有事实依据的情况下，通过虚构事实的方法达到诉讼利益以外的目的。
恶意保全型：知识产权具有时效性，恶意诉讼行为人会利用知识产权诉讼特有的诉前（中）行为禁令以及财产保全措施，使竞争对手丧失市场和机遇，从而达到打击对手和抢占市场的目的。
重复诉讼型：恶意诉讼行为人为使对方长期陷入纠纷，耗费精力，针对同一被控侵权行为，分别以权利人、利害关系人的身份提起诉讼，或者分别对被控侵权产品的生产、销售、许诺销售和使用的各阶段起诉，甚至针对被控侵权产品的不同型号在全国范围分别起诉，使对方疲于应付，造成损失。
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八结语
本年的商法学年报，就我们关注的商法学术领域进行了总结。在“以理论指导实务，以实务丰富理论”理念的指导下，我们发现，我们学习的学术内容在律师办案过程中已经形成了学术与实践的良好互动，也推动了律师和法官、检察官等法律从业者的对话交流。就我们自身而言，获益颇多。
经过两年的训练，我们已经掌握了，快速阅读学术文献，抓取重点的能力。这也成为了我们团队学习的日常项目。随着我们学习的日渐体系和常态化，相信，我们会以更加优质的内容和更好的方式，帮助法律从业者们更多关注到学术的内容。
以上分享，希望对你有所帮助，也感谢你的支持。
最后的最后，在我们看来，2022年是商法学研究的大年份。各种精彩观点纷呈，各种研究成果竞相展现，我们也随之增加了一些学习方向，比如知识产权和竞争法。
也正因此，我们之前的分享推送较之2020年相比，显得有些失去了焦点，本年的年度报告，在成文过程中存在一定难度。
在此，我们特别感谢余章丽（吉林财经大学硕士生）为本文形成所付出的心血和提供的帮助。
法学研究(法学研究特别重要的事实来自于什么)
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