法律非法学考研，法律非法学考研考什么科目
受访者：陈大创 中南财经政法大学法学院讲师 北京大学国际法学院访问教授 来源：微信公众号｜STL中国法 原文标题：《民法学习方法的“鉴定式”》 文章有删节
1. 独特作用
Q：鉴定式案例分析方法和别的案例教学法相比，有什么很独特的作用吗？在更高阶的法学研究阶段，鉴定式案例分析还有用吗？
鉴定式案例分析方法的主要目的是训练法律思维和法律适用能力。其严格的审查步骤，要求学生将自己的论证思路充分展现在别人面前，供别人检视其逻辑是否通顺、体系是否完整、问题定位是否精准、论证是否充分。这种精细化的训练，是现阶段其他案例教学方法尚未能提供的。
所谓“更高阶的法学研究阶段”，所指的可能是研究的问题更具争议性，尚未形成通说，甚至未被关注，因此分析人需要在选择理论方案时进行更加充分的说理论证。这跟鉴定式案例分析方法的训练，并不相互排斥。在解决简单和复杂法律问题时，基本的思维框架并无差别。
鉴定式案例分析方法的功能之一，是可以帮助我们快速精准地定位关键问题，把问题安置在具体的构成要件之下去展开讨论。对于一些复杂案例，如果不借助这样一套精细的分析方法，有时很难一下子确定争议问题的体系定位。问题被有效定位之后，别人可以跟你在同一语境之下展开讨论，讨论才更有效率。这种思维训练，有助于提高发现问题的敏感性和分析问题的精准性，在所谓“更高阶的法学研究阶段”也有其作用。
从个人经验来看，很多处于所谓“更高阶的法学研究阶段”的学生，其法学思维的训练恰恰并不充分，对自己的理论知识体系的漏洞也没有察觉。在实际分析案例的时候，逻辑混乱，论证单薄，才觉得“书到用时方恨少”。
2. 误解与回应
Q：您听到的对鉴定式案例分析方法的误解有哪些呢？比如实务届偶有批评称鉴定式案例分析方法“太学术”，您对此有何回应呢？
鉴定式案例分析方法是最近几年国内新引进的一种教学方法，不少法学院校都在大力推广这一套方法。既然是新的尝试，自然会遇到质疑。质疑有可能源自不了解，也可能是对这套方法的价值有不同看法。
譬如，大家有时候会过多地把它和德国挂钩，关注法典的完备性是否是开展鉴定式案例分析的前提，欠缺德国法学院的助教体系是否导致训练效果不足，法考不采用鉴定式案例分析方法是否意味着训练无意义。
也有观点认为，鉴定式案例分析方法过于强调审查步骤和框架，禁锢学生思维，导致学生专于套用模板，法学水平并无实质提高；或者认为此种方法专注于实体法，欠缺程序法训练，对学生的实务能力锻炼不足；或者认为本科阶段应注重知识传授，不应开设此种案例分析课程。
当然，也存在另外一种观点，即过分强调鉴定式案例分析方法的作用，将它当作学好法学的秘籍。
个人认为，首先不应过分强调鉴定式案例分析方法的德国标签。这种教学方法盛行于德国，但它所体现的可能是一种共通的法律思维。我们更应该探讨这种分析方法的本质和功能是什么？如果它能够对学生法学思维的锻炼、法学实践技能的提升有所裨益，自然可以借鉴引用。当前的制度性障碍，并非排斥这种教学方法的充分理由。对教学方法本身的功效与实际施行面临的困难，应加以区分。
其次，这种方法并非禁锢学生思维的套路训练。鉴定式案例分析方法中“请求权产生-请求权消灭-请求权行使”的思考框架对应民事诉讼实务的攻防结构，司法三段论式的涵摄过程是成文法规则适用的共通思维，分析步骤的全面展示使得思维过程的每一步都可供检视。学生在分析的过程中，并非进行简单的涵摄即可。
很多时候，作为大前提的请求权基础规范的寻找，就已足够复杂。若欠缺法源理论、民法典条文体系、规范属性识别等方面的基础知识，学生通常难以准确锁定大前提。拆分构成要件和涵摄，对学生的法律解释能力、教义学理论功底、实质论证和价值评价能力等都提出了很高的要求。一个优秀的案例，可以说处处都对学生的综合能力进行检验。学生在每一个点下面，都要进行充分论证。严格的审查步骤要求，使得学生无法逃避此种检验。
3. 报告要求
Q：我认为，鉴定式案例分析方法是把你的思维给展开，训练你不要漏掉一些思考的方法和步骤，这样可以更好地去解决一些层次更复杂的问题，这样也可以发挥法学规范运用的想象力和创造力，有时候可以帮助律师更好地去想一个对当事人来说更安全的诉讼策略，老师觉得是不是这样呢？
鉴定式案例分析方法有严格的形式要求，使得思维不能跳跃，考虑问题必须全面。结合单一请求权内部的“请求权产生-请求权消灭-请求权行使”三层次的递进审查，和多个请求权情形“契类无物不侵”的顺序审查，解题者可以判断，自己的分析是否已经完整和全面，结论是否经得起检视。相反，如果看到一个问题，仅凭直觉分析自己认定的争议点，则有可能遗漏逻辑前提或其他问题，需要不断修正，论证可能因此欠缺效率且难保可靠性。
鉴定式案例分析报告的要求之一，就是分析问题必须全面。对同一项请求内容，你要考虑各种可能的请求权基础，不得遗漏。如果应用在律师实务中，确如同学所说，可以帮助律师检索各种可能的诉讼策略。而不同的请求权基础，在构成要件、证明责任、法院管辖等方面都有所差异，律师可以对此加以考量，进而确定有利的诉讼策略。
当然，要达到这样一种全面审查的效果，前提就是你的基础知识必须掌握扎实。否则，你对案例中涉及的问题欠缺敏感性，压根不会有所察觉。鉴定式案例分析方法并非灵丹妙药，不夯实基础，何谈分析论证。在这方面，鉴定式案例分析方法的一个附带功能，是可以帮助解题者发现自己基础理论体系的欠缺和漏洞，倒逼其去查漏补缺。
至于实务界批评这套分析方法过于学术的问题，实务界有这个批评吗？
4. 训练价值
Q：有同学反馈，在实习中似乎发现法律实务中往往并不需要使用鉴定式分析方法，自己有时只需要呈现出一个法律结论，而无须展示过程，请问您对此有什么看法呢？
这到底是分析方法本身的问题，还是实务界的问题？如果实务人士要求我们在给出结论时，无须展示论证过程，是否合理？个人觉得，我们似乎应该努力提高有效论证的能力，而不是为了怕出错而逃避论证。
要解决这个问题也不难，鉴定式案例分析方法可以帮助你确定关键问题点，得出较为可信的结论。但在撰写最终法律文件的时候，你可以根据受众对象的不同，调整法律文件的内容，无须将整个思维过程都写入文件。
除你所说问题以外，有观点认为鉴定式案例分析方法无法为学生提供事实认定、举证方面的实务训练，从而质疑其价值。我们应当看到，民法领域的案例分析训练，包括大学阶段的鉴定式案例分析课和实务阶段的法庭报告技术（Relationstechnik）训练，后者针对事实不明的案例，实现了实体法与程序法的结合。每一阶段的训练，有其不同的目的。因此，对鉴定式案例分析方法的此种批评，实为误解。
5. 检验工具
Q：您曾说“鉴定式案例分析是检验伪学霸最有效的工具”，我们应当如何改变这种“伪学霸”的状态呢？
这话不是我原创的，是广东财经大学法学院的一位名叫李成秀的学生，在参加了中南财经政法大学2019年暑期班之后对我说的。她说她参加暑期班最大的体会，就是觉得“鉴定式案例分析是检验伪学霸最有效的工具”。这里有一点玩笑的成分，但也确实反映了我们当下法学教育某种尴尬的局面：部分学生好像平时学得很好，对各种概念理论都能侃侃而谈，应付考试游刃有余，成绩单非常亮眼，但一碰上实际案例就会感到无从下手，或者只能从自己的知识储备中抓取一些模棱两可的概念加以套用，可以说是“一学就会，一用就废”。
这可能是法学院的考试模式决定的。大部分法学院校考试的内容，基本上限于理论知识，甚至有部分纯记忆性的内容。理论知识可以仅通过讲授、阅读、背诵等方式习得。零碎化的知识点考察，也难以反映学生对体系的整体把握程度。而鉴定式案例分析，则直接考察学生解决实践问题的能力。此种能力对学生的理论功底和体系思维要求较高，也无法在短时间内突击养成，需要经过反复训练才能掌握。所以，没有经过训练的学生接触到案例之时，往往就原形毕露。
要从“伪学霸”变成“真学霸”，并无捷径，只能坚持撰写案例分析报告、坚持训练，因为技能是无法通过讲授习得的。在训练的过程中，须将已经掌握的理论知识，定位到请求权审查体系中的相应位置，或者规范的具体构成要件之下。从过往经验看，这也是学生撰写分析报告时比较混乱的地方。只有建立相对完整的体系，明确各种具体制度在哪个层面对请求权最终实现产生影响，才能更好地运用已掌握的理论来解决实际案例。
6. 知识体系
Q：在用请求权基础方法写课程作业的时候，同学们愈发觉得对法律知识的体系化掌握非常重要。那么请问老师，一个法学生应该如何构建自己的知识体系呢？
我给我学生的建议，是开始部门法的学习时，先找一到两本比较经典的教科书加以通读，通读的时候做笔记，利用幕布或者Xmind等软件把基本的体系框架搭建起来，之后再把其他教科书或文献对同一问题的论述补充到相应位置。
比如，以王泽鉴老师的书构建基本体系之后，再把朱庆育老师、梁慧星老师等学者的观点，或者把比较法上的知识补充进去。也就是说，先在“面”的意义上搭建基本框架，再在“点”处拓展、细化。单个部门法或者具体领域的基本体系搭建完成后，可以尝试把它并入到上一级体系框架之内，这样慢慢积累成一个比较全面的体系框架。
另外，在学习具体制度的时候，要时刻思考该制度在整个体系中的位置，它的上级体系和下级体系分别为何，最好结合相关法条进行标注。同样也可以就具体制度制作思维导图，把民法体系内部相关联的具体制度都纳入一个体系之内。如果说上一种体系是纵向的体系，这种体系则是一种横向的体系。
7. 比较法的使用
Q：您认为，在学习中国法的过程中，我们应该如何更好地使用比较法呢？
我国法律在很多地方有继受法的痕迹。借鉴优秀的法律制度没有问题。我们在学习的时候，要了解清楚，相关制度从何而来？其运作原理、制度背景为何？通过比较法层面的追根究底，摸清相关制度的来龙去脉，对于理解我国实证法规定应如何适用、体系应如何协调，很有帮助。
但要避免一个误区，就是“言必称比较法”。我上课时给大家介绍比较法，更多是为了给大家展示不同立法例对于相同问题采取何种做法，用何种制度去解决它。但在解答案例的时候，必须以本国法为依据，不能直接把域外法直接当成本国法来适用。对于具体问题，若比较法上有充分的讨论和论证，可以考虑借鉴其中的说理。
有时候会出现本国法条文不太完备，而域外法规定明确的情况，这时候要顶住诱惑，不能偷懒直接借用域外法的内容。更合理的做法，是结合教义学学理和本国实证法体系，自觉运用法学方法论，对本国法条文进行合理解释和漏洞填补。当然，这需要法律适用者付出较大的精力。但只有这样，才能推动本土法教义学发展完善。
8. 核心技能
Q：您觉得法学院教育需要培养学生的核心技能是什么，这些技能又是通过何种方式培养出来的呢？
这是一个宏大的问题。每个人对理想法律人的想象是不一样的，所以对法学生应具备之技能的期待有所不同。
个人认为，掌握“依有效规范得出妥当结论”的技能，是对法学院学生的最低要求，这是合格法律人应具备的最基本素养。这首先要求法学生要熟练掌握基础理论和重要法律规范。其次，应学会“依法论证”，解决法律问题要有现行法依据，不能单纯凭借朴素法感或者模棱两可的学理概念作出判断，论证过程须逻辑清晰、说理充分、经得起检视。鉴定式案例分析训练有助于培养此种基本素养。
9. 共通的问题
Q：以您现在的观察，您觉得同学们在学习状态上有哪些共通的问题吗？造成这些问题的原因以及可能解决的方案是什么呢？
现阶段法学教育面临的比较大的问题，是学生的基础知识不扎实，体系不完整。本科阶段最重要的任务，应该是建立部门法的知识体系，养成正确的法律思维。但很多学生精力分散，活动太多，能分配到看书、打基础的时间很少。老师在课堂有限的时间内，只能讲授最重要的一部分知识，同学们课后需要花时间去复习、拓展、深化相关知识。如果没有足够的时间和精力来做这方面的工作，最终只能掌握零散的知识，既不深入，也不成体系，甚至可能很快遗忘。
这种现象的出现，跟大环境有很大关系。我在学校也担任本科生班主任，同学们找我交流，说他们早早就为保研焦虑，热衷各种能带来加分的活动。他们出于对自己未来的规划，积极参加各种活动，我不能加以反对，而且大家都已成年，有自主决定的权利。我只能提供一些建议，希望他们能合理分配精力，不要舍本逐末。毕竟，学习是学生的本分，基础知识掌握得是否扎实，很大程度上决定了你以后成长的速度和能达到的高度。类似的群体焦虑现象，我在STL也有所发现，一些同学跟我交流，说感觉自己总被“卷”着前行，不得不将大量的精力花在实习上。
10. 融会贯通
Q：由于学院会在不同学期开设不同的部门法课程，我们对部门法的知识是呈块状的。而鉴定式案例课程要求我们将部门法的块状知识连接起来去解决一个实际、综合的案例，这是否为这门课程的意义所在？
法学院的课程基本是按部门法来设置的，内容繁多的部门法还会分割成不同的课程授课。譬如民法，授课时要分割成民总、债总、债分、物权、婚姻家庭继承等课程。如果得不到适当的引导，学生难以自行建立一个完整的体系，或者难以把具体领域的体系，融入到整个民法体系中去。但在实务中，很多时候无法仅仅依靠某一条块的知识去解决问题，而是需要把整个民法体系融会贯通起来运用，需要在整个民法体系之内不断游走。这恰恰是鉴定式案例分析方法能够做出贡献的地方。
11. 厚积薄发
Q：相比于能够运用法律解释游刃有余解决复杂问题的文章，我们自己在写作业的时候会觉得力不从心，很多时候只能引用已有结论，对于这个问题，老师有什么建议呢？
民法是一门传统悠久的学科，很多问题都已经被反复讨论过，很难提出完全原创性的见解。即使在某些研究薄弱之处，也必须对已有的讨论和研究有全面把握，加上自己不断的反思和论证，才有可能提出新的观点。
这是一个厚积薄发的过程，你可以往这个方向努力，在此过程中要自觉地运用法学方法论的工具。每个学科都有自己的方法论，如果不能熟练运用相应的方法论工具，你提出的见解可能难以说服他人。当然，最重要的前提，还是要有足够的积累。你看得见的是他人游刃有余，看不见的是他人在背后的付出。
有些时候，从交叉学科的视角去分析问题，或许容易得到新的灵感和启发。但交叉学科论证，在多大程度上能被实践接受，是个问题。
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