法学研究，法学研究生考哪些科目
【作者】郭栋（法学博士，北京大学法学院博士后研究人员）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学家》2021年第6期 （文末附本期期刊目录） 。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：在对“法律的社会科学研究何以可能”这一问题的追问中，充满了多元互竞的主张。此方面以往的绝大多数论证，基本上都没有从法学是一门规范科学这一学科属性出发，故而是不彻底的。不同于法教义学利用法律规范来认定事实、涵摄事实、评价事实，法律的社会科学研究致力于描述事实、解释事实以及预测事实。法律的社会科学研究关注的经验事实，可分为关于法律的事实和作为事实的法律。这两种事实研究分别在知识成果和研究方法的意义上为法教义学提供了知识供给，填补了法教义学的方法缺漏。法教义学和分析法学用来反对法律的社会科学研究的理由，主要有取代论、僭越论和还原论三种。取代论是一种没有根据的主张，僭越论误读了“是”与“应当”的关系，而还原论的批评则忽视了社会科学研究中的解释主义传统。故而这三种误解都是立场先行的结果，陷入了为批判而批判的误区。
关键词：法律的社会科学研究；法教义学；规范科学；关于法律的事实；作为事实的法律
目次 一、旧释与新惑：法律为何需要社会科学 二、内容与展开：社会科学研究什么法律 三、误解与澄清：社会科学如何研究法律 结语
一
旧释与新惑：法律为何需要社会科学
法律的社会科学研究是法理学中一个历久弥新的经典议题。在传统法理学的语境下，“为什么需要法律的社会科学研究”这一问题，通常是被放在“法学与其他学科的关系”之下进行讨论。而无论是20世纪50年代的国家与法权的理论，还是80年代的法学基础理论，抑或90年代至今的法理学，“法学与其他学科的关系”始终都是中国法理学教材当中一个不可或缺的议题。
在20世纪50年代，关于其他学科对法学的重要性，苏联学者编写的《国家和法的理论》一书中是这样描述的：“历史唯物主义、政治经济学、各个历史科学部门探讨了国家和法的许多根本问题。历史唯物主义、政治经济学、各个历史科学部门的结论和原理对于国家和法的理论有非常重要的意义，是研究国家和法的现象的依据。”相应地，在我国学者自己编写的《国家和法的理论讲义》中也是持类似的观点：“历史唯物主义和政治经济学的结论和原理，对国家和法的理论有非常重要的指导意义，是研究国家和法的现象的理论依据。”由此可见，法学之所以需要其他学科的主要依据，当时被认为是由马克思主义原理中的辩证唯物主义和历史唯物主义决定的。这被认为构成了“马列主义的国家与法律的理论和资产阶级法理学之根本区别”。
到了20世纪80年代，陈守一和张宏生主编的教材《法学基础理论》中这样写道，“法学是社会科学，如果离开社会关系而单纯来研究法律，就不可能提出科学的结论”，“如果不能正确理解上述关系，也不可能理解法学和对法律作出正确的解释”，“在法律科学中，还要研究国家制度和法律制度”，“只有这样，法学的研究才不至于走上歧途”。上述出现的“正确”“科学”“歧途”等字眼表明，当时对此问题的认识，仍未摆脱50年代的那种思维框架。
20世纪90年代以后，对此问题的回答模板变成了，“法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象，从而使它能深入到法的本质和价值基础中，解答法的外在方面。”而且，先前的那种话语垄断格局被打破。例如，博登海默（Edgar Bodenheimer）的观点被中国学者用来证明其他学科知识对法学的重要性：“研读法律的学生……如果他不精通一般政治理论、不能洞见政府的结构与作用，那么他在领悟和处理宪法和公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺少经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中都存在的法律问题和经济问题之间的紧密关系。”在有的中国法理学教材中，亚里士多德（Aristotle）的《政治学》、卢梭（Jean-Jacques Rousseau）的《社会契约论》、洛克（John Locke）的《政府论》被引介来说明法学与政治学的关系，亚当·斯密（Adam Smith）的《国富论》、美国的法律的经济分析运动被引介来说明法学与经济学的关系，孔德（Auguste Comte）、斯宾塞（Herbert Spencer）、迪尔凯姆（Émile Durkheim，又译为涂尔干）、韦伯（Max Weber）等社会学家的理论被引介来说明法学与社会学的关系，马林诺斯基（Bronislaw Malinowski）的《野蛮社会的犯罪与习俗》、霍贝尔（E. Adamson Hoebel）的《原始人的法》等作品被引介来说明法学与人类学的关系。不过，这些还只是一般意义上的对跨学科研究的泛泛而论，其论证策略无法解释为何政治学、经济学、社会学很少讨论本学科与法学的关系。换言之，对于为何法学比经济学、政治学、社会学更加重视科际研究这一问题，上述引介并没有给出有说服力的回答。
在近年来发生于中国法学界的法教义学与社科法学之争中，“为什么需要法律的社会科学研究”这一问题，被置于“法教义学与社科法学的关系”之下来进行讨论。本文选取“法律的社会科学研究”这一名称来指称法社会学、法经济学、法人类学等研究，即“社科法学”。“法教义学”在本文中被称为“法律的法学研究”。这一说法来自德国法学家拉伦茨（Karl Larenz），他主张“用法学的方法”研究法律，以区隔于法社会学“用社会学的方法”研究法律。在法教义学与社科法学之争中，法教义学有着较为彻底的自省和更加清晰的自我认知。相较而言，社科法学的研究者更多的是从知识社会学和法学学术史的角度，来陈述社科法学在中国的应运而生和蓬勃发展之势，强调社科法学在解释中国法治实践、助益法学教育和帮助培养人才方面的重要性。但这种进路回避了从学科内部来回答为什么法学需要社会科学，也解释不清楚为什么法学“从其他学科索取多，而对其他学科的贡献少”。这些经典议题仍旧悬而未决，且与此同时，还衍生出了更多的问题。那就是，法教义学和社科法学突然之间被认为进入“你死我活”的对立状态，随后却又在须臾之间以“一场误会”的宣称收场。对于这种从“你死我活”到“一场误会”的说法转变，我们还须较真求是，探问究竟。不仅如此，还要立基于法学是一门规范科学这一学科属性来展开讨论。
在对此展开正式的讨论之前，有一个命题尚需厘清，即如何理解“法学作为一门规范科学”。对此存在着两种理解方式。第一种理解是，作为一门规范科学的法学即指法教义学，法教义学是规范立场的。其规范立场体现为：第一，“以某个特定的、在历史上成长起来的法秩序为框架和基础来寻求法律问题之答案”；第二，以“价值导向”为“思考方式”；第三，“通过解释来理解法律规范”；第四，“具有教义学性质”；第五，“旨在实现统一性和体系化”。在上述意义上，法学作为一门“规范科学”，与“事实科学”相分殊。这种理解将法学等同于法教义学，由此得来的法学是一种狭义的法学。本文持第二种理解，即认为“法学作为一门规范科学”是指法学是一门与法律规范有关的科学，法学处理的所有问题都是与规范相关的。“规范相关”未必就是“规范立场”的。法教义学的研究，当然是以规范问题作为核心问题。但即便是法律的社会科学研究，也可以“进行规范面向的经验研究”。如果将“规范科学”理解为“与法律规范有关的科学”，那么就得到了一种广义的法学的理解，即无论是法教义学还是社科法学，都属于法学。这是本文立论的前提。
关于“何以可能”，诺齐克（Robert Nozick）指出，哲学解释要解决的就是“何以可能”的问题。这些问题的形式是：“对于命题r1……rn，其之所以可能，就必须或被设定，或被接受，或被当做理所当然的；如果命题r与命题p之间存在矛盾，p为真必然排斥r为真，则欲要证明r是可能的，就要排除p之为真。”关于“法律的社会科学研究何以可能”这一问题，本文拟从两个方面展开。首先是法律的社会科学研究（即社科法学）究竟研究什么，为此可一探法律的法学研究（即法教义学）存在哪些不足，再分析其鞭长莫及之处为什么会成为法律的社会科学研究的用武之地。其次是对于法律的社会科学研究存在哪些否定之论，亦即法律的法学研究在何种意义上反对法律的社会科学研究。若这些是真问题，则法律的社会科学研究应如何反驳，若这些是伪问题，则法律的社会科学研究应作出何种澄清。只有在回答完这些问题之后，我们才可以有根据地说，法律的社会科学研究不仅在知识社会学和学术史的意义上是存在的，而且在法学理论的意义上也是可能的。
二
内容与展开：社会科学研究什么法律
学者们对于法社会学研究什么这一问题的认识大体一致，即都将其关注点放在了“社会”“经验”或者“事实”上面。例如，皮亚杰（Jean Piaget）指出，法社会学旨在“分析与某些规范的构成和作用有关的社会事实”。埃利希（Eugen Ehrlich）认为，法社会学是一种“不依赖于法条的法律制度之探究”，“把人类社会本身当作自己的出发点”，讨论“法条以之为基础的生活关系”。上述这些论断对于法律的社会科学研究也适用。例如，豪埃克（Mark Van Hoecke）发现，不同于法教义学研究“作为规范体系的法律”，法社会学、法心理学、法经济学等社会科学的进路研究“法律事实”（legal reality）。鲁宾（Edward L. Rubin）主张：“法学必须依赖其他方法——尤其是社会科学——来研究影响法律制度的因素，以及理解法律决定所造成的影响。”
在研究法律时，为什么需要社会学、经济学、政治学和人类学等社会科学的参与？换言之，为什么法律现象的法学研究是不够的，以至于需要社会学等社会科学共同参与到法律的研究事业中来？其原因在于：对社会经验事实的关注，是法律的法学研究的鞭长莫及之处。法律的法学研究也关注经验事实，具体而言，利用证据规范来认定事实，利用实体法律规范来涵摄事实，基于此来评价事实。而社会科学要做的则是描述事实、解释事实和预测事实。具体而言，在法律的法学研究中，研究的经验事实有两种：其一，具有法律意义的社会经验事实，所谓具有法律意义即该事实能够引起法律关系的产生、变更和消灭；其二，经过法律过滤的社会经验事实，经过法律过滤是指该事实是依据证据法律规则和程序规则建构起来的。通过证据的事实认定，其实是用法律规范来剪裁事实，最终服务于用法律规范来评价事实的目的。与之不同，法律的社会科学研究以法律现象的事实属性为关注重点，其研究的是关于法律的经验事实和作为经验事实的法律。法律规范的产生、有效发挥作用，以及正确理解法律，必须以对社会经验事实的精确分析为前提，而为了探究这些社会经验事实问题，法学经常必须仰赖法学之外的社会科学的事实描述；同时，法律的运行本身是一种重要且特殊的社会现象，这种社会经验事实理应纳入社会学、经济学等社会科学的视野。
（一）关于法律的经验事实
第一，法律规范是基于社会经验事实而产生的，这构成了为什么要研究关于法律的事实的逻辑前提。此点可以从如下两个角度进行理解：其一，法的产生端赖于社会经验事实，而非其他（尤其是立法者的主观臆想）。关于这一点，我们不能忘记马克思的告诫：“如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他极端任性。”其二，法的科学制定要以对社会经验事实之本质的把握为前提。一方面，倘若不能把握社会经验事实的本质，则法律规范就要针对事无巨细的事实分别做出规定。例如，其条文总数达一万七千多条的《普鲁士邦法》，被有些学者批评过于烦冗琐碎，甚至是“反理性”的。另一方面，如果法律的规定违背了社会经验事实的客观规律，那么就是不科学的立法，甚至会成为“恶法”。因此，在法律制定过程中，对法律的社会经验事实基础进行社会科学研究尤为必要。
第二，在法律文本形成之后，对其的理解，要受到社会、经济、政治等背景条件的制约，若缺乏对这些背景事实之规律原理的认识，则很难形成对法律规范文本的正确理解。从法律规范的内容上看，“法律体系虽然在本质上是个规范体系，但同时也是一个事实体系，法律体系中关于行为人、行为和行为结果的规定在很大程度上是人们对相关事实的经验认识与归纳。”法律规范语句中的事实要素，为关于法律的事实的社会科学分析提供了抓手。法律规范中包括关于社会行为之事实描述的经验内容，在法律文本中，这些经验内容以概念而非命题的形式存在，这些概念由“应当”“可以”“禁止”等规范性词语连接，构成法律规范语句。换言之，法律文本中的任何规范命题，都可以还原为由涉人概念、涉事概念、渉物概念构成的社会行为的事实描述和“应当”“可以”“禁止”等逻辑常项的组合。游弋于涉人概念、涉事概念、渉物概念的事实陈述之中的，是人文社会科学知识的混杂共处。对于法律规范命题中的经验事实内容的社会科学分析，会对法律规范的正确理解有“前摄促进”作用。例如，在著作权法的研究中，有学者发现，“以产权激励理论为基础的著作权法的现实基础正在逐步瓦解，其理论前提即‘经济人假设’也面临着挑战。‘社会人假设’将是一种更为贴合社会现实的著作权法理论前提。”因此，要想正确理解整个法律制度的基本精神或者某个具体法律规范条文的意思，必须先对其中的事实因素的社会科学背景知识有所了解。
第三，在具体的法律适用中，当抽象的法律条文遭遇具体的个案事实时，往往会产生对社会经验事实的知识需求。适用法律的过程，是将抽象的法规范命题与具有等置关系的事实命题，分别作为大小前提，做出具体化的法律判断的过程。在此过程中，对复杂事实命题的分析，需要借助社会科学知识。尤其是在诸如环境、反不正当竞争、金融、专利、医事等专业化程度较高的案件中，若缺乏法学之外的社会科学的专业知识，则很难实现对个案事实的准确理解。在司法审判中，有的法院基于法经济学的考量，依据司法层次分析法来认定知识产权侵权造成的损害程度。有的法院运用经济学、社会学等多学科的知识，来进行反不正当竞争法中相关市场的界定。有的法院利用医学、心理学和社会学等诸多学科门类知识，来判断在医患纠纷中损害后果与医疗行为是否具有直接因果关系。这些社会科学知识，或与案件的待决事实直接相关，或与其间接相关。对直接相关的事实的社会科学研究，是为了解决特定案件中存在争议的具体事实问题；对间接相关的一般事实的社会科学研究，是使用社会科学的一般性结论，来增进对具体案例中的事实问题的背景性了解。
（二）作为经验事实的法律
在法律作为经验事实的脉络下，主要有如下三类议题。其一，在法律的运行中，通过“行为”这一抓手来研究法律的事实形态，这是一种微观的视角。其二，法律的运行会牵涉法律和其他社会系统之间的互动，法律会影响其他系统，甚至被看作改造其他系统的工具，同时法律也有其自主性。其三，法律作为事实，是一种什么样的事实？以下将对这三类议题依次进行回答。
首先，“法律作为行为”这一学术传统的形成，乃是基于“文本中的法”和“行动中的法”的二分。通过法的运行，形成了“文本中的法”和“行动中的法”的二元并立，法律由此在文本形态之外又具有了经验事实形态。对于前者，要通过语言分析来了解其逻辑结构；对于后者，则需要将法律还原为组织或者人的行为（最具典型性的便是法院的运作行为和法官的审判行为），并通过经验事实的分析来了解其中的因果机制。以美国为例，从法律现实主义到新法律现实主义，这一直是学者们孜孜不倦地讨论的议题。例如，霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）认为，“法律无非就是对法院将来如何裁判的预测。”在卢埃林（Karl N. Llewellyn）看来，“司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身”。弗兰克（Jerome Frank）指出，法律即“已做出的判决和对未来判决的预测”。布莱克（Donald J. Black）主张，法存在于可以观察到的行为中，而非规则之中，“法律是政府的社会控制，或者说它是国家和公民的规范性的生活，如立法、诉讼和审判。”在《法官如何思考》一书中，波斯纳（Richard A. Posner）强调其研究的是“法官实际如何行动，而非应该如何行动。”徒法不足以自行，法律规范文本中的人和组织、人的行为模式和组织的运作模式等，要通过法律的运行才能被激活，最终都会成为一个个具体的人和组织、切实的社会行动和组织运作。
其次，随着法律的运作，法律规范文本作用于社会的各个部分，会牵涉法律与其他社会因素的关系。有学者将这种作用关系称为“影响”研究，例如弗里德曼（Lawrence M. Friedman）“用‘影响’（impact）这个概念串联起所有关于法律如何影响社会的问题，勾勒出了法律与社会研究领域的整体样貌。”在有的学者看来，法律运行与法律影响是两种类型的不同问题。例如，在美国，有学者认为法律的经验研究主要研究法律的理解、法律的运行、法律制度的影响三类问题。国内也有学者认为，法律的经验研究主要围绕法律的运行过程、法律的影响、法律与社会规范三类问题展开。也有学者主张，“影响”和“行为”是一个硬币的两面。在《碰撞：法律如何影响人的行为》一书中，弗里德曼主张“用‘影响’来指代与特定法律、规则、原则或机构存在某种程度的因果关系的行为。”在同一本书当中的另一处，弗里德曼写道：“‘影响’被定义为与某些法律、判决、其他政府行为、公务员、警察或其他执法者的行动有因果关系的行为。”基于上述语句，“行为”研究又可以被理解为“影响”研究。二者只是一种研究的不同侧面，都是跳出法律文本，来研究真实世界中以经验事实形态存在的法。
上述“影响”研究是一种微观层面的探讨。也有学者从宏观层面出发，讨论法律与社会的关系，或者将法律作为社会系统，讨论其与其他系统的关系。关于法律与社会的关系，在系统论法学看来，无论是“反映论”，还是“工具论”，都忽视了一个重要问题，即法律系统的自主性。系统论认为，“法律科学对社会科学的关系，不是通过‘接纳’，也不是通过‘断绝’来恰当地把握”，而是“依据一定的法律自身的选择标准，将社会科学知识从一个社会情境‘转换’到另一个社会情境”。简言之，法律系统运作封闭，但信息开放，用这种方式与其他社会系统展开互动。从严格意义上讲，系统论法学属于法律的社会理论研究，或者法律的社会哲学研究，而非法律的社会科学研究。此处是在强调“科学”与“哲学”的区别，其中最重要的一点是，“科学是从经验事实中推导出来的知识”。法律的社会科学研究致力于运用社会科学的定量方法和定性方法来研究具体的法律问题，从具体、详细、全面的经验事实中提炼理论。而系统论法学所讨论的事实是抽象的事实，运用社会理论模型来嵌套进法律问题的讨论，所以它更像是形而上学，而不是科学。也正是基于“科学是从经验事实中推导出来的知识”这一标准，为了突出“经验”这一标识，本文特意选用了“经验事实”这一核心概念，而非简单的“事实”或者“社会事实”的概念。
最后，法律作为经验事实，依照事实的规范性程度，可以作出不同的划分。下述的梳理，将按照自然事实、社会事实和制度事实的顺序来展开。其一，在法律的认知科学的研究中，法律被还原为神经、心理等方面的自然事实，其规范性是最弱的。其二，在北欧和美国的法律现实主义中，法律被彻底还原为一般的社会事实。例如，有学者主张，法律只不过是一系列社会事实。现实主义法学的这种做法招致了批评，被认为其“把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度”。其三，制度事实论比社会事实论在规范性上更进了一步。麦考密克（Neil MacComick）和魏因贝格尔（Ota Weinberger）提出“制度事实”一词来为法社会学奠基。他们认为法律作为一种事实，其并非客观的自然事实，也非简单的社会事实，而是一种制度事实。制度事实不仅是一种“受人制约的事实”，而且是一种“被规范限制的事实”。
作为事实的法律的社会科学研究，旁涉如下两个议题：在社会学传统下将法律视为社会事实的做法；分析法学中的社会事实命题。为了不引起混淆，有必要就其作如下交待。
第一，在社会学中，存在将法律现象整体视为社会事实的传统。在迪尔凯姆看来，存在这样一种事实，“只能用‘社会的’一词来修饰它，即可名之为社会事实。”“社会事实”这一概念的提出，是为了解决社会学的研究对象问题，以此“有别于其他自然科学所研究的对象的现象群”。无论法律文本上的规范，还是法律运行的行为，都不是自然事实，只能用“社会的”一词来修饰，被称为社会事实。这种理解方式将法律现象作为一个整体来理解，并没有进入法律内部来讨论法律规范议题和事实议题。因而，社会学传统中的作为社会事实的法律与法学传统中的作为社会事实的法律，二者只是用语上相同，在理论内容上则相去甚远。
第二，法律作为一种社会事实，也是分析法学关注的议题。法律的有效性应当通过社会事实来解释，这一主张被称为“社会事实命题”。“对法律实证主义来说，没有什么主张比它处于更中心的地位。”例如，哈特（H. L. A. Hart）在建构分析法学理论的同时，也在建构“一种常识性的‘社会事实’法律理论：一种能够说明各种社会现象存在、适应社会现实和‘符合事实’的法律理论”。不过，分析法学关注的核心问题是“法律的效力从社会事实中产生”，而非“法律作为一种社会事实”其事实属性本身。关于后一问题，有学者对法律实证主义的社会事实命题做了澄清：“法律是某种社会事实的观点，并非等同于所有的法律规则都是社会事实；它只是表明，法律是由事实的承认规则保障效力的规则体系。”基于此，我们可以说，虽然二者都将法律视为一种社会事实，但是法律的社会科学研究与分析法学的进路并不同。
（三）两种事实研究在何种意义上有助于法学
对于法学而言，跨学科研究并非常态，因此必须以本学科内部研究（即法教义学本身）存在不足作为其正当化事由。具体而言，上述两种事实研究，分别在以下两方面有助于法学。
第一，社会科学研究关于法律的经验事实，可为法教义学提供知识供给。法教义学的眼界经常囿于对法律文本的规范性理解，而无暇顾及对其背后的整个社会生活的规律性认识。这是因为，法律不负责解释世界，只是告诉我们应当如何行为。受限于此，法教义学不回答因果关系意义上的“为什么”，故而对于法律规范的理解缺少一种更本质的回答。因此，为了不使作为一种学术活动的法学知识生产（而非作为法律实务的法律适用）过度依赖文本而疏于关注现实，必须广泛接受来自其他学科的知识供养，尤其是社会科学提供的对于社会关系的认知。为了防止法教义学在回应社会问题上总是“慢一拍”，为了保证法教义学“与其背后的规律性认知同步供给”，补充传统法学方法在“实质内容”上的不足，必须即时且充分参酌关于法律的事实的社会科学研究的知识成果。
第二，社会科学研究作为经验事实的法律，可以补缺法教义学在研究方法上的不足。法教义学是一种法律的法学研究，它借助诠释学、论题学、修辞学、决疑术、论证理论，将其用于对法律规范文本的理解和案件的处理。借助这些方法，传统法学（即法教义学）通过对法律规范文本的持续作业，着手进行概念体系和规范体系的理论建构，将逻辑演绎发挥到了极致。但是，这种研究对于描述和解释法律的运行却是无能为力的。社会科学研究则打破了前述根据法律来思考的思维定式，来对作为事实的法律做一种观察、描述和解释。这些都是法教义学、解释学或诠释学的力所不及之处。在其间，社会学、政治学、经济学大有可为，没有理由被轻视，更不能被无端排斥。
上述两种事实研究，分别在知识和方法的意义上对法教义学有所增益。许多学者目前未能有意识地区分这两种意义上的研究，以至于在有些语境下强调社科法学的“方法”，在有些语境下强调社科法学的“知识”，在有些语境下则强调社科法学的“知识和方法”。对于第一种法律的社会科学研究，由于其只是从社会科学知识成果中获取相关信息，故而，“对于实证经验，教义学仅是一种单方面的依赖，换言之，实证经验影响或决定教义学，而非相反。”对于第二种法律的社会科学研究，其应用主要是研究方法意义上的，其研究也依赖于法教义学的成果，鉴于法律运行是一种基于法律规则的社会事实，对于这种事实的把握，须以对法律规范的理解为其前提和背景。
谈及法律的社会科学研究之展开，就不得不提到“体系性”的问题。本文认为，就第一种事实研究而言，关于法律的经验事实的研究成果将被法教义学接纳，辅助于法学概念体系和学说体系之建构，不至于使法教义学体系走向封闭。因此，第一种事实研究将沿着法教义学的知识体系来展开，直至关于法律的事实研究覆盖整个法教义学体系。至于第二种事实研究，则势必是与法教义学分庭抗礼的。作为事实的法律的社会科学研究，完全处于法教义学的知识体系之外，二者的分工是非常明确的。在知识应用方面，法教义学主要是司法导向的，第二种事实研究则是立法导向的，而立法正是法教义学之外的另外“半边天”。因此，对于第二种事实研究的体系建构，其实并无一定之规。最关键的是，社科法学研究本质上是反体系的。体系建构是演绎科学的执念，对于以归纳见长的社会科学研究，则大可不必执着于体系。对于法教义学来说，“条文研究的方法是从理性主义出发”，而对于法律的社会科学研究来说，其“则是从事实、证据出发”。对于前者，乃是基于大前提的演绎和论证；对于后者，则是基于经验事实的归纳和抽象。忽视这一根本性前提，盲目迎合并向法教义学靠拢和趋同，一味追求法律的社会科学研究的体系性，都是不可取的。
谈及法律的社会科学研究之展开，第二个需要重视的是“规范性”问题。在中国，有学者提醒应避免出现一种没有“法学”的“社科法学”，有学者主张“不需要一个完全独立于法教义学的社科法学”，也有学者关注“实证研究对于法律的规范论证之意义”。美国的情况与此类似，例如有美国学者发现，新法律现实主义在其发展过程中越来越重视研究成果的法律性和规范性意义。对于第一种事实研究而言，襄助法律内容之理解，将社会科学分析内化于法律解释，本来就是其主要功用，因此，“法律规范性”的担忧在这里显得有些多余。对于第二种事实研究而言，为了“坚守法学的基本立场”，需要“面对法律做实证”，实现经验与规范相结合。而这就涉及如何从事实研究中得出规范性主张的难题。对于这一问题，留待后一部分再进行讨论。
三
误解与澄清：社会科学如何研究法律
在法律的社会科学研究所遭遇的那些批评中，社科法学常常会被扣上后现代、反法治、实用主义的“帽子”。需要说明的是，法律的社会科学研究不一定都是后现代、反法治的，也未必只有法律的社会科学研究崇尚实用主义。第一，后现代是一个似是而非、模棱两可的大词。以社科法学的代表人物苏力为例，他时而被指责是后现代主义者，时而被批评受到“现代化范式”的支配，而苏力本人则宣称自己是现代主义者，“不是后现代主义者”。第二，关于实用主义，法学本来就是一门实用主义的学问，我们可以说，“社会学法理学家都采用一种实用主义的方法”，法律现实主义比法律形式主义更讲求实用主义。我们也可以说，在法教义学内部，利益法学、目的法学、自由法学、评价法学比概念法学更讲求实用主义。第三，如果说反法治，那么不发达的法教义学所催生出的“机械司法”“恐龙法官”或者“奶嘴法官”对于法治的破坏程度，丝毫不亚于一些批评者眼中法律的社会科学研究所造成的那些问题。
在本文看来，对法律的社会科学研究较有力的批评是取代论、僭越论和还原论三种主张。取代论针对的是第一种事实研究，而僭越论和还原论则指向第二种事实研究。针对关于法律的事实的社会科学研究，由于是法学对社会学等社会科学知识成果的借鉴，对其典型的误解是取代论，即政治主张、经济分析等社会科学判断会取代法律判断。针对法律作为事实的社会科学研究，由于是法学对社会学、经济学等社会科学研究方法的借鉴，对其典型的误解是僭越论和还原论。僭越论主张法律的实际运行就是实际运行，不能从对法律实际运行的描述和解释中推导出法律应当如何规定。还原论回到僭越论的前设问题，主张不能把法律的实际运行还原为某种没有规范性的社会现象。
（一）取代论及其澄清
对于法律的社会科学研究的第一种非议是取代论，即唯恐社会的、经济的、政治的等实质判断会取代法律的规范判断。此类批评者针对取代论所宣称的可能危险，其主张主要有二：一是依法裁判论；二是形式法治论。依法裁判论主张：“允许在司法裁判中引入社会科学的知识和方法，绝不意味着可以放任对于它的滥用，我们时刻都应铭记，我们的法院应当是法律的法院、正义的法院，而绝不是科学的竞技场”。形式法治论强调：“如果不能在最低限度的形式法治层面获得共识，法学研究不能确立或者至少是理解法教义学的视角，中国未来的法治很难让人有乐观的期待。”平心而论，以上这些观点更多的是一种对于尚不存在的观点的预防。目前尚未发现社科法学的学者持相关的主张。前述误解可能源自修辞上的不当，而这要追溯到关于法学学科自主性的讨论。
法律实践层面的依法裁判论和形式法治论，在法学学科层面指向了法学自主论，亦即法学固然可以吸收社会科学的知识，但须以保持其学科自主性为前提。在这一前提下，法学之外的社会科学才可以被视为法学的“辅助科学”“前科学”“基础科学”及“近缘科学”。目前看来，这一点在中国法学界亦无争议。法律的社会科学研究从来没有否认过法学的独立性，而去主张法学应沦为社会科学的“殖民地”。即便苏力认为“法学确实已经不是一个自给自足的学科”，其所说的前半句话也是“法学至今是一个独立的学科”。此方面最引人注目的可能是苏力所引用的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr.）的那句话——“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”，以及苏力自己说的那句略显夸张的戏谑和调侃，亦即他认为法教义学“吸纳有关法律的多学科经验研究的知识和成果”，“在不断自我修改、吸纳和融合过程中华丽转身，最终实际变成社科法学”，但苏力还补充说，那也会继续“保留其法教义学的名号”。撇去文学化的修辞手法，考究语句背后的真实意义，其大意与上文所介绍的赫克（Philipp Heck）、弗克斯（Ernst Fuchs）和康特洛维茨（Hermann Kantorowicz）的观点别无二致。法学吸收社会科学的知识，并不必然导致自身学科自主性的丧失，其秘诀就在于法教义学所本有的诠释学方法，即通过理解的前理解结构，将关于社会的知识带入法学，在防止法学走向封闭、丧失对经验事实之观照的同时，也能固守概念体系和规范体系的独立和自主。
（二）僭越论及其澄清
僭越论的代表性主张是，“由于所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断，由于应然与实然之间不能相互推导，所以，法律与社会科学的学术努力，从一开始就是一场注定失败的悲剧。”上述观点中包含两个命题：一是从实然能否推出应然的问题，本文将其简称为推导问题；二是价值有涉与无涉的问题，本文将其简称为无涉问题。
对于推导问题，上引论断的立论根据是休谟定理。需要说明的是，休谟（David Hume）主张事实判断与价值判断相区分，这并非意味着从事实判断无法推导出价值判断。在《人性论》一书中，休谟提到，其用意在于说明“道德并不是理性的一个对象”，他并未断定不能从“是”推出“应当”，而是主张区分“是”与“应当”，在做这种推导时，“须注意并说明这一点，而且应当为这种看来不可思议之举怎么能从完全不同的另一种东西那里演绎出这种新关系提供理由”。由此来看，休谟的原意并非从“是”无法推出“应当”，而是从“是”无法基于理性合乎逻辑地推出“应当”。根据笔者的不完全观察，从“实然”推导出“应然”的策略至少有下述五种：
第一种进路是图尔敏式的，诉诸“道德家”，实现从“实然”到“应然”的推导。图尔敏（Stephen Edelston Toulmin）认为事实与价值虽然应当区分，但并非不可跨越，事实与价值之间的缝隙是可以被补全的，“什么能被做”可以变成“什么应当被做”。道德家的所有经验与智慧，都需要被用来填补事实与价值之间的缝隙。在更广泛的语境下，“道德家”的角色还可以由“立法者”“主权者”等来充当。
第二种进路是马克思式的，诉诸“需要”，实现从“实然”到“应然”的推导。马克思指出，“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”，“人在把成为满足他的需要的资料的外界物，作为这种满足需要的资料，而从其他的外界物中区别出来并加以标明时，对这些物进行估价，赋予它们以价值或使它们具有‘价值’属性。”通过“需要”这一桥梁，有效沟通了“事物属性”与“价值”。当事实判断与主体需要发生关系时，就可以推出价值判断。即，事物的属性如果能满足主体的需要，那么对该主体就是有价值的；反之，则是无价值的。
第三种进路是塞尔式的，诉诸“制度事实”，实现从“实然”到“应然”的推导。塞尔（John Searle）质疑自休谟以来关于从“是”无法推出“应当”的观点，认为休谟以降的那种学术传统忽视了诸如承诺、责任、义务这样的介于自然事实与纯粹价值之间的范畴。塞尔把这些介于自然事实与纯粹价值之间的范畴称为“制度事实”，麦考密克和魏因贝格尔则基于制度事实这一概念创立了制度主义的法律理论。制度事实本身隐含了关于“应当”的规范性要素，因此可以推导出包含“应当如何”的规范性主张，“‘应当是这样’的结论就会有效地接踵而至”。
第四种进路是通过考察“事实的规范效力”，实现从“实然”到“应然”的推导。在德国法学的传统下，也存在与制度事实相似的进路，即通过“事实的规范效力”，“以架起从观念到现实，从应然到实然的桥梁”。这种事实“绝非只是纯粹的经验事实，而是一种‘道德上的’力量，一种‘理性的’意志，一种‘充满价值’的志趣”。
第五种进路是通过“事物的本质”，实现从“实然”到“应然”的推导。考夫曼（Arthur Kaufmann）在对“事实的规范力”加以批判的基础上，提出了“事物的本质”理论，试图通过事物本质来沟通存在与当为。
其实，“推导论”的争论焦点并非能否从实然推出应然，而是如何从实然审慎地推出应然，其反对的只是贸然地从实然推出应然而已。对于作为事实的法律的社会科学研究而言，其主要任务是对法律的实际运行进行事实描述，发现法律实际运行与法律文本的差距，发现造成这些差距的原因，并提供法律修改制定方面的对策建议。即便不提出法律修改制定方面的对策建议，作为事实的法律的社会科学研究也是有意义的。其原因在于，“好的实证研究结论实际上已经隐含了规范性主张”。立法者只需析出其规范性主张背后的价值立场，再结合立法者自身所代表的价值立场，该结论便可为立法所用。且不管如何推导出应当，只要存在从实然推导出应然的可能性，作为事实的法律的社会科学研究在法学理论上就是有意义的。
至于无涉问题，即僭越论主张的“所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断”这一说法，社科法学不妨坦然承认确实如此。这是因为，一方面，这里的“中国实践”是“中国法治实践”或者“中国法律实践”，这种实践根本不可能价值无涉；另一方面，法本身就是“价值性事实”，即“具有‘价值相关性’的文化事实”，一种“‘关涉价值的’现实”。法律规范文本也好，法律运作也罢，与自然现象相比，它们都是文化事实，都有价值相关性。对于这种价值相关的事实的社会科学研究，价值无涉是不可能的。在价值关涉这一前提下，法律的社会科学研究应该做到：保持价值中立，尽可能地不带入研究者自身的主观价值偏好；如若不能，则研究者必须言明其价值立场；再退求其次，研究者至少不能对其持有的价值立场不自知，更不能刻意隐藏其价值立场。
（三）还原论及其澄清
对于法律的社会科学研究的第三种典型批评是还原论。有学者提出，法教义学反对经验法社会学的“事实还原命题”这一内在主张。具体而言，经验法社会学“将法律及其现象还原为一种外在的事实，而外在事实是可以通过经验—实证的方法来进行描述与分析的”，这种外在态度“缺乏对法律这种独特事物的独特属性的关注”。也有学者主张，“社科法学将法律化约为一系列的经验事实或事件”，从而忽视了“法律所独具的规范性品质”。在这些学者看来，若将这种还原主义倾向运用于法律领域，则法学的合法性将因此岌岌可危。
法律规范无法被还原为一种外在事实，这一观点是凯尔森式的。在凯尔森（Hans Kelsen）看来，“法律是一种事实，是人的一种确定的行为，发生于特定时空之中，并且可以被感知。进一步地，可以用自然科学（物理学、化学、生物学、心理学、社会学）的方法来研究法律这种事实。这种对于法律的认识，忽视了法学和自然科学的本质不同。”还原论的争议其实只是还原的限度问题，即法律在多大程度上可以被还原为经济现象、社会现象、政治现象，以及如何在还原的过程中不丧失法律现象的规范属性。其实，还原论的批评背后真正担心的是，如何在还原的过程中保持法律的规范性特征，从而不使法学沦为“和自然科学没什么不同”。凯尔森所说语境中的“自然科学”是包括社会学在内的，此处的“社会学”指的是早期自然科学实证主义的社会学。社科法学对于法教义学的理解，不能只停留在概念法学阶段。同理，法教义学对社科法学的理解，也不能只停留在早期的实证主义社会科学阶段。随着社会学的发展，在法律的社会科学研究中，自然科学式的还原主义倾向已经开始被扬弃。法律的社会科学研究在坚守实证主义传统的同时，也开始接纳解释主义的方法。“解释主义无疑是对微观经济学、行为心理学、统计社会学的还原主义倾向的一个有力反击。”解释主义社会学的开创者一般被认为是马克斯·韦伯（Max Weber）。韦伯开创了“理解社会学”，或者被称为“诠释社会学”。正如他所说，“社会学是这样一门科学：它以解释的方式理解社会行动，并据此通过社会行动的过程和结果对这种活动作出因果解释”。在中国，有学者也指出“社会科学研究有两类风格：因果解释和意义阐释”，“意释性（意义阐释）研究则阐释行动的文化意义”。这表明中国的社科法学与当年美国和北欧的现实主义法学已不可同日而语。当反对论者忽视解释主义传统的最新发展，沿用凯尔森的规范与事实分离的学术传统来批判中国的社科法学时，其实发生了批判对象的误置。
吊诡的是，这种将法律现象还原为事实的做法，在被纯粹法学批判的同时，却为分析法学所接受。“凯尔森的法律理论包涵了双重纯粹性：它既无涉社会学和心理学之考量，亦主张法律与道德之分离。”与之不同，分析法学在以“分离命题”斩断了法律与道德之联系的同时，以“社会事实命题”建立起法律与事实的联系。这表明，即便同为社科法学的论敌，纯粹法学与分析法学也是存在分歧的。从奥斯丁（John Austin）到哈特，将法律现象还原为事实的做法一脉相承。在法律的规范性来源问题上，奥斯丁将法律还原为主权者、命令、制裁这些事实因素。哈特反对“这种对法律命题进行还原从而压制其规范性的面向的做法”，“因为它无法表明并解释人类行为在其纯属巧合的一致性与那些被规则所规制的行为之间的重要区别”，“经验科学的方法对于理解法律毫无帮助；我们需要的是一种‘诠释学’的方法，在这种方法中，我们把基于规则的行为按照它呈现在其参与者眼中的方式描绘出来。”从这段话中可以看出：第一，哈特反对简单主义的还原做法；第二，诠释学的方法可以解决简单主义还原问题，第三，参与者的内在视角也是以诠释学为方法论基础的。哈特的这种做法，被伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）发现并引以为同道。比克斯（Brian Bix）也将哈特的这种做法视为一种针对法学研究中“科学情结”的“诠释学转向”。需要同时说明的是，在分析法学的方法论工具箱中，诠释学和社会学是紧密结合的，前述诠释学方法的展开，也离不开社会学，哈特称之为“描述社会学”。在《法律的概念》一书中，哈特提到，“本书也可以被视为一个描述社会学的尝试”。“从社会事实的角度出发才能获得对法律这种社会现象的充分理解与解释，其进路被视为一次‘描述社会学的操练’。”罗斯（Hamish Ross）指出，哈特的描述社会学为法律理论提供了一种“更加彻底的社会学进路”。马丁（Michael Martin）认为，“哈特对内在观点的强调间接地把其理论与社会科学的理解（Verstehen）传统相联。尽管哈特拒绝承认其理论归因于这一更早的观点，他却提到温奇《社会科学的观念》一书。”与韦伯的观点近似，在《社会科学的观念》一书中，温奇（Peter Winch）认为，“‘理解’意味着把握人的行为和话语的意图或意义（point or meaning）。这不同于统计与因果法则的世界。”哈特的“描述社会学”进路是在解释主义的传统下处理还原问题的，这与当时的现实主义法学大相径庭，也是其不同于奥斯丁的地方。基于此，我们应该知道，将哈特的内在态度引为法教义学的同道和立作社科法学的对立标杆，这么处理是不甚妥当的。因为哈特的有限还原做法与彻底还原做法仅仅是还原的程度不同，二者是社会学进路内部的分歧，不能构成法教义学和分析法学反对社科法学的有力理由。就此而言，一些法教义学研究者在这一方面显然是急于宣示自己的立场，却疏于事先分清敌友。
结 语
本文对于“法律的社会科学研究何以可能”这一问题的回答，是以法学是一门规范科学为出发点的。在法教义学的不能之处寻找法律的社会科学研究之所能，才能在法学理论的意义上回答“为什么需要法律的社会科学研究”。法律的社会科学研究可以分为关于法律（法律规范）的经验事实的研究和作为经验事实的法律（法律运行）的研究。上述两种经验事实的研究，分别在知识成果和研究方法的意义上为法教义学提供了知识供给，填补了法教义学方法的缺漏。就第一种事实研究而言，其与法教义学是相辅相成的关系；对于第二种事实研究来说，其与法教义学是并行不悖的关系。无论是上述当中的哪一种关系，都绝非“你死我活的战争”。
法教义学和分析法学对社科法学的三种批评，无论是取代论，还是僭越论，抑或还原论，都是立场先行的结果，陷入了为批判而批判的误区。第一，取代论是一种没有根据的主张，社科法学从来都不反对依法裁判论、形式法治论和法学自主论，法教义学对社科法学的误会源自修辞上的不当。第二，僭越论误读了“是”与“应当”的关系，真正的问题从来都不是不能从“是”中推出“应当”，而是如何妥当地推出“应当”，不管如何推出“应当”，都不能否定法律的社会科学研究的学术价值。第三，还原论的批评忽视了解释主义的社会科学传统，其对于社会科学的理解，还停留在初期的自然科学范式，没有用发展的眼光看问题。具体而言，还原论一方面简单坚守凯尔森的规范、事实、价值三分的绝对主义立场，另一方面又将分析法学的还原做法引为同道以反对法律的社会科学研究，却没有意识到纯粹法学与分析法学在立场上的分歧，更忽视了哈特的还原做法背后的社会学立场。至此我们可以说，法律的法学研究与法律的社会科学研究之争，乃是“一场误会”。
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《法学家》2021年第6期目录
【主题研讨一：《个人信息保护法》的阐释与适用】
1.论《个人信息保护法》的亮点、特色与适用
王利明、丁晓东（1）
2.论个人信息共同处理者的民事责任
程啸（17）
【主题研讨二：跨学科法学研究的方法论检视】
3.法社会学能处理规范性问题吗？
——以法社会学在中国法理学中的角色为视角
杨帆（30）
4.法律的社会科学研究何以可能
郭栋（45）
5.作为法学研究方法的大数据技术
周翔（60）
【专论】
6.论数据财产权的构建
钱子瑜（75）
7.论刑事诉讼规范的刑事政策化
王迎龙（92）
8.公平竞争审查的认知偏差与制度完善
侯利阳（106）
9.私人主张超个人利益的公权利及其边界
王世杰（120）
【视点】
建设中国特色法治体系研究
10.个人破产热点的冷思考
——以立法条件的考量为中心
张善斌、钱宁（135）
11.片面对向犯的中国问题
——实质说之提倡
陈洪兵（149）
12.非法吸收公众存款罪的规范目的与规制范围
胡宗金（161）
【评注】
13.《民法典》第1184条（侵害财产造成财产损失的计算）评注
李承亮（174）
英文提要
（191）
《法学家》2021年总目录
（197）
《法学家》由教育部主管，中国人民大学主办，中国人民大学法学院编辑；经国家新闻出版部门批准，自1993年第1期起改名为《法学家》。它是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；中国学术期刊综合评价数据库、中国人文社会科学引文数据库、中国学术期刊（光盘版）、“北大法宝”法学期刊数据库全文收录期刊。
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责任编辑 | 陈楠
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